2023年3月8-10日，在众多信息通信知识产权界专家、IPR、律师朋友的关心与支持下，由知产前沿新媒体主办的“全球信息通信知识产权峰会（GIIPS）”在深圳凯宾斯基酒店顺利召开，本次大会吸引了线上与线下近600位信息通信IP人士参加。
在3月8日的会前研讨会上，北京植德律师事务所合伙人、反垄断与竞争法部门负责人叶涵律师以“知识产权与反垄断：要点问题与发展趋势”为主题作主题发言，叶律师对涉及知识产权的经营者集中、知识产权与滥用市场支配地位、有关知识产权的垄断协议等要点问题进行了探讨，并对知识产权与反垄断的发展趋势进行了一定的分析，为企业注意知识产权的反垄断问题提供了参考。
知产前沿现将叶律师的发言内容整理成文，供产业界知识产权从业人员学习交流。
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一、知识产权与反垄断概述二、涉及知识产权的经营者集中三、知识产权与滥用市场支配地位四、有关知识产权的垄断协议五、发展趋势
不同时期，无论是立法、执法还是司法机构，都在寻求知识产权保护与反垄断之间的平衡。《反垄断法》第六十八条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，知识产权与反垄断法，存在交叉关系，二者有共同的目标也有潜在的冲突。在保护竞争和激励创新上，二者有共同的目标，即提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。但二者同时存在潜在的冲突，知识产权属于私权利，具有独占性，是预设的垄断权，具有合法性，用以加强市场力量，如果被滥用，可能会排除、限制竞争；而反垄断属于公权利，是限制垄断权，尊重私权（知识产权），同时需要防止滥用，如果知识产权的行使排除、限制竞争，则同样受到反垄断法的规制。近年来，涉及知识产权的反垄断案件数量并不少，且只要是集中在诉讼领域，相比而言，调查领域案件量相对较少。根据《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）》，反垄断问题与知识产权问题交织情形增多。此类案件既涉及滥用与专利权有关的市场支配地位行为问题，又涉及药品专利反向支付协议、划分市场、限制销售等横向垄断协议，案件日趋疑难复杂。据统计，中国法院受理的标准必要专利法律纠纷案件主要涉及通信、建筑、医药行业。反垄断基本体系包括事后监管和事前监管，事后监管包括垄断协议（横向垄断协议与纵向垄断协议）及滥用市场支配地位，事前监管是指经营者集中申报。无论是垄断协议滥用市场支配地位，还有经营者集中申报，这三者其实都适用于知识产权相关的反垄断案件。除了传统意义上的常见集中类型（收购并购）之外，知识产权许可也可能会构成经营者集中，进而触发反垄断申报义务。《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第二十条规定：“经营者通过涉及知识产权的交易取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响，可能构成经营者集中。其中，分析知识产权转让或许可构成经营者集中情形时，可以考虑以下因素:（一）知识产权是否构成独立业务；（二）知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额；（三）知识产权许可的方式和期限。”如果某知识产权组合构成独立业务且已经产生了独立且可计算的营业额，那么该知识产权组合的转让、许可（特别是长期的排他性/独占性许可），包括引起控制权变更的专利联营/专利池等安排都可能被认为构成经营者集中，在满足相应营业额标准的情况下可能触发反垄断申报的义务，建议尽早引入外部专家进行专业判断。《指南》对于经营者集中的相关规定实际上明确了知识产权转让或许可在实践中需要申报的情形。例如：（1）A公司向B公司转让了知识产权，且相关转让费用达到申报标准，该知识产权转让很可能需要进行经营者集中申报；（2）A公司以独占许可的方式向B公司许可了知识产权，且相关许可费用达到申报标准，该知识产权转让很可能需要进行经营者集中申报；（3）A公司以排他许可或其他方式向B公司许可了知识产权且相关费用达到申报标准，该知识产权许可也可能需要进行经营者集中申报。在经营者集中审查过程中，监管机构会考虑《反垄断法》第三十三条规定的因素，同时考虑知识产权的特点。申报后，经营者集中的审查结果有三种，包括无条件通过、附条件批准及禁止集中。附条件批准的具体条件类型包括结构性条件、行为性条件、综合性条件。相应的，附加涉及知识产权的限制性条件也包括如上三类，具体而言：（1）结构性救济：剥离知识产权或者知识产权所涉业务；（2）行为性救济：根据个案情况确定，可能涉及知识产权许可、保持知识产权相关业务的独立运营、对知识产权许可条件进行约束、收取合理的许可使用费等；值得注意的是，从行业类型上来看，半导体、通讯等芯片行业（以下简称“芯片行业”）的经营者集中一直以来是反垄断执法机构的重点关注领域。从2008年反垄断法实施以来，在为数不多的附条件批准的案件中，涉及芯片行业的案例占比可观。从2017年-2022年间附条件批准的案件总数统计图可以看出（如下图示），六年来，反垄断执法机构一共做出了29个附条件批准集中的决定，其中，涉及芯片行业的附条件批准案件为11件，占附条件批准集中案件总数的37.9%。而上述11件芯片行业的附条件批准案件多数包含附加涉及知识产权相关的限制性条件。叶涵律师曾主导过日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案及联发科技股份有限公司吸收合并开曼晨星半导体公司经营者集中案的经营者集中附加限制性条件项目。认定涉及知识产权的滥用市场支配地位行为，适用《反垄断法》第三章规定。基本上遵循这样一个思路：首先，要界定相关市场；其次是去评估市场力量；若评估市场力量后确定具有支配地位再评估是否有滥用行为；然后再看损害结果；最终看是否有合理理由。其中，评估市场力量和是否存在滥用行为是比较关键的环节。同时，根据《指南》第十四条，在分析涉及知识产权相关的滥用市场支配地位案件中，结合知识产权的特点，在市场支配地位的认定时，还可具体考虑以下因素：（一）交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本；（二）下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度；（三）交易相对人对经营者的制衡能力。当涉及标准必要专利，根据《指南》第二十七条第一款规定“认定拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位，应依据本指南第十四条进行分析，同时还可以考虑以下因素：（一）标准的市场价值、应用范围和程度；（二）是否存在具有替代关系的标准或者技术，包括使用具有替代关系标准或者技术的可能性和转换成本；（三）行业对相关标准的依赖程度；（四）相关标准的演进情况与兼容性；（五）纳入标准的相关技术被替换的可能性。”叶涵律师曾协助全球知名半导体供应商美国高通公司应对中国反垄断调查。本次会前研讨会上，叶涵律师结合高通公司滥用市场支配地位案对涉及标准必要专利相关反垄断问题进行了详解。涉及知产产权的垄断协议包括横向垄断协议、纵向垄断协议及可能排除、限制竞争的知识产权协议。对于构成《反垄断法》第十七条和第十八条所规定的“核心垄断行为”的知识产权安排，原则上属于禁止性行为，例外可豁免。而对于不构成核心垄断行为的知识产权安排，执法机构则更倾向采用“合理原则”，进行个案分析，并根据相应的考虑因素衡量其反竞争影响和竞争积极影响进行综合判断。此外，对于不构成核心垄断行为的知识产权安排，可以进一步判断其是否达到了安全港标准，如果达到了安全港标准，则反垄断风险较小；如果没有达到安全港标准，则继续采用“合理原则”，进行个案分析。在通信技术发展初期，中国企业持有的专利有限，尤其是标准必要专利的强度不高，在通信SEP上处于被许可实施方的角色。随着中国通信技术的发展，中国企业在通信SEP领域的话语权越来越大，例如，截至2021年底，中兴通讯拥有约8.4万件全球专利申请，历年全球累计授权专利约4.2万件。中国企业不断实现从专利实施人向专利权人，从被许可到许可的转变。未来，从风险防范的角度考虑，作为专利权人，持有SEP的中国通信企业被起诉或遭遇调查的概率可能会提高，相关企业应当注意在进行SEP许可中的议价方式和议价策略，避免违反FRAND原则，实施不公平高价、搭售、差别待遇等滥用市场支配地位的行为，从而承担高额罚款或赔偿责任；作为专利实施人，中国企业应积极学习反垄断法，应对某些专利权人可能实施的价格歧视等行为。总体来说，知识产权保护与反垄断法规制趋向平衡与协调。从执法趋势来看，中国反垄断执法机构维持“鼓励创新”的基本思路，且继续加强对重点知识产权领域的监管；从司法动向来看，中国法院逐步积累知识产权反垄断相关裁判经验，充分发挥知识产权审判职能，保障和促进科技创新；对中国企业而言，身份逐步由专利实施人向专利权人转变；愈发重视知识产权及反垄断合规；积极参与甚至发起知识产权反垄断诉讼或可成为维护自身权益的新方式。
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编辑：Sharon
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